del notario Dr. Stefan Heinze, Colonia
Actualización del 24 de mayo de 2019, Dr. Stefan Heinze:
Como era de esperar, la decisión discutida ha recibido mucha atención. Ya se han publicado numerosos comentarios de la literatura, tales como
Ulrich, GmbHR 2019, 535;
Pfeiffer, BB 2019, 1107;
Bunger/Evertz, EWiR 2019, 263;
Breschendorf, GWR 2019, 145
Schulze/Schlütter-Lückel, jurisPR-HaGesR 4/2019 Anm. 1.
La decisión se recibe predominantemente de forma positiva, aunque ya se están abordando las cuestiones de duda, como la cuestión de la mayoría necesaria de una resolución de los accionistas en caso de un posible abuso del poder de representación o si, en casos individuales, es posible la protocolización notarial por una infracción de los estatutos que de otro modo sería inadmisible.
Estado: 9 de abril de 2019
El Tribunal Federal de Justicia decidió que el artículo 179a de la Ley de Sociedades Anónimas de Alemania (AktG) no se aplica de manera análoga a la GmbH. Esta decisión es una bomba. Se espera recibir un gran número de comentarios sobre esta cuestión. Las consecuencias prácticas no son todavía totalmente previsibles. En este momento se debe hacer una evaluación inicial. La decisión puede consultarse en www.bundesgerichtshof.de; pronto estará disponible en Internet. En lo que respecta a la decisión, intentaré citar los párrafos citados allí con la mayor precisión posible. Todas las contribuciones en este punto son contribuciones científicas especializadas. Sólo reflejan la opinión personal del autor. No contienen ningún asesoramiento jurídico ni recomendaciones para un caso concreto. El «uso» es bajo su propio riesgo.
1. Los hechos subyacentes del caso y la decisión de la instancia anterior
La decisión del tribunal inferior ya había causado cierto revuelo (OLG Brandenburg del 29 de marzo de 2018, http://www.gerichtsentscheidungen.berlin-brandenburg.de, 5 U 18/16). Sin embargo, ese tribunal adoptó un enfoque mucho más estrecho del § 179a de la ley de enjuiciamiento criminal (AktG). La OLG no negó en general la aplicación análoga de esta disposición, pero al menos en los casos en que los accionistas de la GmbH ya han decidido la liquidación (loc. cit., párr. 22). El principio rector del BGH, sin embargo, es amplio y categórico. El Tribunal de Justicia podría haberse contentado con un enfoque más estrecho, como propugna la OLG. Obviamente, sin embargo, era necesario aclarar ampliamente esta cuestión jurídica tan controvertida.
Los hechos de la decisión no son ciertamente comunes. Los dos accionistas de una sociedad comercial de responsabilidad limitada (objeto: comercio/fabricación/reparación/montaje de puertas) decidieron liquidar la empresa. Ambos se nombraron a sí mismos como liquidadores. La propiedad iba a ser vendida. Un accionista expresó su interés en una adquisición; un tercer comprador aparentemente ofreció más. El otro accionista vendió la propiedad (al parecer, mientras aún estaban en curso las negociaciones con su cotitular) como liquidador en nombre de la GmbH a un adquirente. La empresa interpuso entonces una acción de cancelación de una notificación de prioridad (aparentemente porque el acuerdo de compra estaba todavía en la fase inicial de su liquidación). La GmbH argumentó que el poder de representación del liquidador no existía. Por un lado, invocó la aplicabilidad análoga del artículo 179a de la Ley de Sociedades Anónimas Alemanas (AktG); por otro lado, invocó los principios del llamado abuso de poder de representación. El Tribunal Regional Superior desestimó la acción por ambos motivos; el Tribunal Federal de Justicia (BGH) sostuvo que en este caso era posible el abuso del poder de representación y desestimó la controversia jurídica. Ambas cuestiones (§ 179a AktG análogamente; abuso del poder de representación) tienen una considerable relevancia práctica.
2. Algunos comentarios críticos sobre el argumento del BGH sobre la analogía con el artículo 179a de la ley de enjuiciamiento criminal.
Mecanismo y situación de conflicto en relación con el artículo 179a del AktG
a) El Tribunal Federal de Justicia (BGH) describe en primer lugar el efecto del artículo 179a de la Ley de Sociedades Anónimas (AktG) en el derecho de las sociedades anónimas Allí se ordena directamente el efecto de esta disposición. Si falta una resolución conforme al artículo 179a de la AktG, prevalece la opinión de que la Junta Directiva carece de poder de representación para concluir la transacción de compromiso; si la Junta General de Accionistas se niega a aprobar la transacción, la transacción de compromiso queda finalmente invalidada (BGH, en el lugar citado, número marginal 10). A continuación, el tribunal presenta el estado del debate en la literatura y subraya correctamente que la literatura predominante considera que la aplicación correspondiente del artículo 179a de la AktG es aplicable también en el derecho de la GmbH. Esto significa que la ley de la GmbH también exige una resolución de los accionistas para dar efecto al acuerdo. Tales reglamentos son, por supuesto, de considerable importancia. Esto se debe a que en el derecho de las sociedades de derecho alemán existe un grado considerable de confianza por parte de las transacciones jurídicas en la capacidad de los órganos ejecutivos para concluir eficazmente transacciones jurídicas en la relación externa. En consecuencia, el apartado 2 del artículo 37 S. 1 GmbHG y el apartado 1 del artículo 82 AktG prevén el poder de representación ilimitado de los administradores o miembros del Consejo de Administración. Hay que reconocer que estas normas no tienen ninguna pretensión de ser absolutas. Así pues, los acuerdos de fusión requieren la aprobación de la junta de accionistas o de la junta general de la persona jurídica adquirente y transmisora para ser eficaces, independientemente de estas normas, de conformidad con el apartado 1 del artículo 13 de la UmwG. Y el artículo 179a de la ley de comercio exterior es una excepción explícita a este principio. Sin embargo, en vista de ello, es comprensible, al menos en el punto de partida, que se plantee la cuestión de si ese avance del poder ilimitado de representación debe lograrse mediante una aplicación análoga.
BGH reinterpreta las declaraciones del II ZR 24/94
b) En contra de lo que probablemente sea el entendimiento imperante, el Tribunal Federal de Justicia declara en primer lugar que aún no se ha pronunciado sobre esta cuestión (párr. 15). Se trata de una decisión de 9 de enero de 1995 (II ZR 24/94, disponible en www.jurion.de). En ese momento, el § 361 de la Ley de Sociedades Anónimas seguía vigente, pero su contenido correspondía al actual § 179a de la Ley de Sociedades Anónimas. En esa decisión, el BGH explicó primero la función del § 361 de la AktG y luego la elaboró (párr. 7):
«El concepto jurídico de esta disposición, que la H.M. considera aplicable a la GmbH en consecuencia …, también se aplica a la ley de sociedades.»
Esta declaración no es engañosa. En realidad, sólo puede entenderse de tal manera que el artículo 361 de la AktG se aplica de manera análoga en el derecho de sociedades. En realidad, el Tribunal Federal de Justicia no se pronunció expresamente sobre el derecho de la GmbH, en particular porque los hechos del caso no se referían a un caso de la GmbH en ese momento. Sin embargo, el derecho de la sociedad anónima está estructuralmente más cerca del de la sociedad anónima que del de las sociedades de personas; una conclusión de primera ley era casi inevitable. Y la cláusula relativa insertada sólo podía tener sentido para un observador que estaba ansioso por comprender que el Tribunal Federal de Justicia también suponía que la ley sobre sociedades de responsabilidad limitada se aplicaría en consecuencia. En consecuencia, el entonces miembro del Segundo Senado Civil (Goette) también escribió que el BGH tomó una idea de aplicación general para el derecho de sociedades del artículo 361 de la AktG (Goette, DStR 1995, 425, 426).
Ocurre a veces que el Tribunal Federal de Justicia afirma a posteriori que una decisión tenía un valor explicativo objetivo diferente del que la mayoría de los observadores contemporáneos le atribuían. Pero tales afirmaciones tienen naturalmente poca autoridad. Un observador que se esfuerce por comprender no basará su comprensión de la decisión de 1995 en lo que el BGH le prescriba en 2019, sino en el valor explicativo objetivo de la decisión. Y la declaración de Goette no es, por supuesto, la del Senado; pero no hay que culpar a la decisión de que fue interpretada casi unánimemente como Goette sugirió. Por lo tanto, habría sido más honesto declarar que la decisión de 1995 ya no se cumplía, en la medida en que de ella resultara algo contrario.
<También es incomprensible que el Tribunal Federal de Justicia no tome esta decisión como una oportunidad para aclarar la ley que rige las sociedades. En el presente caso, se refiere simplemente a la decisión de 1995 y afirma que esta decisión se emitió sobre el derecho de las sociedades. En la práctica, esto significa que el problema del § 179 a de la Ley de Sociedades Anónimas de Alemania (análoga), incluidas las cuestiones de seguimiento conexas en el ámbito de la sociedad, aún no se ha resuelto; véase, por ejemplo, OLG Düsseldorf NZG 2018, 297.
No se recurrió al fallido proyecto de reforma de la GmbH de los años 70
c) El BGH ofrece una descripción detallada de la génesis del § 179a AktG y sus disposiciones, que se remonta al § 303 HGB de 1897 (margen nº 18-20). A continuación, afirma que el fallido proyecto de la reforma de la GmbH de 1973 contenía un § 286 GmbHGE que correspondía al entonces § 361 AktG (hoy § 179a AktG). El Tribunal Federal de Justicia podría haber justificado su resultado afirmando que el legislador consideraba necesaria una reglamentación legal pero no la introdujo. Sin embargo, la BGH rechaza este argumento (párr. 21). El fracaso de la reforma de 1973 no es un argumento a favor o en contra de una posible analogía del § 179a AktG en el derecho de la GmbH. A este respecto, el BGH sigue la decisión del supermercado sobre el derecho de grupo (24.10.1988, II ZB 7/88, www.jurion.de). Esta decisión trató la cuestión del control de entrada del grupo en la ley de GmbH, que fue y no es regulada por la ley. También en este caso se argumentó que no se podía considerar una aplicación análoga del artículo 293 de la AktG a la GmbH porque el legislador no codificó el derecho de grupos de la GmbH, lo que también se pretendía en el proyecto de 1973. El BGH rechazó esta argumentación y afirmó allí la analogía con el artículo 293 de la AktG (Nº 32), ya que el proyecto había sido rechazado por otras razones y se convirtió finalmente, en forma muy reducida, en un componente de la reforma de la GmbH de 1980.
El borrador de 1973 (BT-Drucksache VI/3088) sigue siendo informativo e instructivo y muestra lo que podría haber sido de la ley GmbH. Pero en cuanto a los argumentos jurídicos para la decisión de casos jurídicos concretos, el BGH parece poco inclinado a permitir argumentos basados en esto, ni a afirmar ni a negar analogías. Se aconseja precaución aquí.
Argumentos centrales: Deterioro del poder de representación sin restricciones; intereses divergentes en comparación con la ley de sociedades anónimas
d) El factor decisivo para el rechazo de la analogía no fue, por lo tanto, la conclusión inversa del fallido proyecto de 1973; en cambio, el Tribunal Federal de Justicia se basa centralmente en argumentos sustantivos. Estos son esencialmente (resumidos en el párrafo 22)
La restricción del poder de representación en las relaciones exteriores es ajena al sistema y, por lo tanto, está asociada a la incertidumbre jurídica y a los riesgos de responsabilidad. De acuerdo con el marco jurídico, los accionistas de una GmbH pueden determinar y controlar la gestión en una medida mucho más eficaz que los accionistas. Esto corresponde a una menor necesidad de protección. El propósito protector del § 179a AktG se mantiene en la GmbH en algunas áreas de manera diferente. El BGH presenta los diferentes puntos de vista y explica en detalle por qué puede no seguirlos. El argumento de la falta de seguridad jurídica y la posibilidad de una cura si se viola el § 179a de la AktG sin ser reconocido (párrafo 26) es ciertamente de peso. Pero en la práctica es ahora una buena práctica revisar los requisitos del § 179a AktG y, si es necesario, señalar la necesidad de una resolución a tal efecto.
Se puede alabar o criticar la decisión del BGH sopesando una analogía. Sin embargo, ya ha tomado la decisión y es vinculante en la práctica. Sin embargo, contrariamente a lo que supone el Tribunal Federal de Justicia, esto no se asocia con un fortalecimiento de la seguridad jurídica.
3. Piedras en lugar de pan: ¿abuso del poder de representación como instrumento de protección?
§ El artículo 179a del AktG era manejable
a) Aunque la incertidumbre jurídica puede haber estado asociada a una aplicabilidad análoga del artículo 179a de la Ley de sociedades anónimas de Alemania y la limitación asociada del poder de representación, el propio Tribunal Federal de Justicia fijó un límite bastante manejable a este respecto, a saber, en la famosa decisión Holzmüller (BGH, 25 de febrero de 1982, II ZR 174/80, BGHZ 83, 122, disponible en www.jurion.de). Según esta decisión, el artículo 361 de la Ley de Sociedades Anónimas de Alemania (actualmente: artículo 179a de la Ley de Sociedades Anónimas de Alemania) ya no es aplicable si la empresa con los activos comerciales retenidos sigue siendo suficientemente capaz de perseguir sus propios objetivos empresariales, tal como se definen en los estatutos, aunque de forma limitada (BGH loc. cit., número marginal 17). En la sentencia Holzmüller, el Tribunal Federal de Justicia sostuvo que esta condición se cumplía porque una unidad de negocio retenida (negocio de la madera) era adecuada y, en particular, estaba destinada a actividades comerciales propias adicionales (BGH loc.cit., número marginal 18). En la bibliografía también se ha sugerido que se utilicen criterios de delimitación cuantitativos, por ejemplo, de conformidad con el artículo 1365 del Código Civil (véase Weber, DNotZ 2018, 96, 105/106 mwN). Todo esto no es en todos los aspectos selectivo. Pero en cualquier caso, hubo un acuerdo abrumador de que en el caso de una venta de objetos individuales (sólo esto causa cualquier dificultad) por debajo de un cierto umbral, el § 179 a Aktiengesetz definitivamente no se realizó (90%, por lo menos 85%; compare Weber, DNotZ 2018, 96, 106).en otras palabras: posiblemente no fue posible decir exactamente en qué casos el § 179 a Aktiengesetz se realizó en la venta de objetos individuales. Sin embargo, fue posible estimar con mucha precisión a partir de qué umbral esto ya no era claramente el caso.
Abuso del poder de representación: flanco abierto
b) El Tribunal Federal de Justicia ve ahora la salida en la institución jurídica del abuso del poder de representación, institución fundada en la parte general del derecho civil. Los casos en que los representantes y los socios contractuales se confabulan en detrimento de la persona representada son menos interesantes en la práctica; en todo caso, no se trata entonces de la confianza de los negocios jurídicos en el poder de representación del director gerente porque esa confianza falta.
Sin embargo, también puede existir un abuso del poder de representación con efectos en la relación externa, incluso por debajo de este umbral. Incluso sin un conocimiento positivo puede existir un abuso del poder de representación si el director gerente se excede en sus obligaciones de la relación interna y esto es evidente para el socio contractual en las circunstancias (BGH NJW 2006, 2776; Zöllner/Noack in: Baumbach/Hueck, 21ª edición 2017, GmbHG § 37 número marginal 47 mwN). Esto no es en principio nada nuevo. Sin embargo, hasta ahora se ha ejercido una gran moderación en la asunción de un abuso de poder de representación. Porque las decisiones fundamentales del legislador, que el Tribunal Federal de Justicia también subraya aquí (poder de representación ilimitado en las relaciones exteriores, apdo. 2 S. 1 del art. 37 GmbHG, apdo. 1 del art. 82 AktG, apdo. 2 del art. 126 HGB y apdo. 2 S. 1 del art. 27 GenG) también deben poner fin a la excesiva aceptación de la prueba que aquí se exige. En particular, no hay regularmente ninguna obligación de hacer averiguaciones (Palandt/Ellenberger, 78ª edición 2019, BGB § 164 marginal 14 mwN; Stephan/Tieves in: MünchKommGmbHG, 3ª edición 2019, GmbHG § 37 números marginales 172-178 mwN). Así pues, hasta ahora se ha argumentado con razón que la institución jurídica del abuso del poder de representación en estas esferas del derecho de sociedades es fundamental si la parte contratante no tiene un conocimiento positivo de ello. No se consideró que la contraparte estuviera obligada a realizar investigaciones por su cuenta sobre las circunstancias internas de la empresa. Esto también se aplica si los estatutos contienen alguna reserva sobre la aprobación de un director gerente, ya que tales reservas de aprobación suelen tener un margen de interpretación considerable (Stephan/Tieves, loc. cit., GmbHG art. 37, números marginales 182 y 183). Esto es absolutamente correcto.
c) El Tribunal Federal de Justicia puede desviarse de esto en la decisión que se discute. Inicialmente, se mantiene en el marco anterior en la medida en que establece que la transgresión de la relación interna debe imponerse a la contraparte según las circunstancias (párr. 41). Sin embargo, las siguientes afirmaciones son nuevas e importantes: esa «imposición» debe asumirse a menudo si se va a transferir todo el negocio como tal. Debe quedar claro para un socio contractual razonable que el director gerente no puede desprenderse de la GmbH sin el consentimiento de los accionistas. Sin embargo, aunque, como en el presente caso, sólo se vaya a transferir un único activo con un bien, puede ser necesario, según las circunstancias de cada caso, que el director gerente no pueda llevar a cabo la operación sin la garantía de los accionistas debido a su importancia para la empresa. En el marginal 42, el Tribunal Federal de Justicia especifica una vez más lo siguiente: Si existe una reserva de consentimiento a favor de la reunión de los socios, si es necesario además que la parte contratante tenga conocimiento de la falta de consentimiento o si se le impone la falta de una resolución de consentimiento para denegar la protección a la confianza en la existencia de la transacción. Sin embargo, en este contexto, puede que no siempre sea suficiente, según las circunstancias del caso, que la parte contratante se defienda alegando que no tenía conocimiento de la falta de consentimiento. Si, por ejemplo, se vende la empresa en su conjunto, el socio contractual de la empresa puede estar obligado a hacer averiguaciones. En el caso de la venta de un objeto individual, el abuso puede hacerse evidente si el socio contractual se entera de que un accionista mayoritario no está de acuerdo con la transacción.
d) Estas explicaciones tienden a ser problemáticas. La primera pregunta es cuándo se puede asumir que la compañía en su conjunto será vendida. Este podría ser el caso, por ejemplo, si se realiza efectivamente una venta de la empresa, lo que también llevaría a la apertura del ámbito de aplicación del § 311 b, párrafo 3BGB. Sin embargo, también es concebible que la venta de grupos de objetos individuales sea de hecho la existencia de la empresa en su conjunto. En estos casos, la jurisprudencia niega la aplicabilidad del § 311 b párrafo 3 del BGB si el objeto constituye prácticamente la totalidad del patrimonio (OLG Düsseldorf, 23.11.2017, I-6 U 225/16, BeckRS 2017, 133913, número marginal 54 con referencia a BGH 30.10.1990, IX ZR 9/90, número marginal 36 y a BGHZ 25, 4). Por lo tanto, no está claro cuándo se trata de una venta de la empresa en su conjunto; ¿tiene el Tribunal Federal de Justicia la intención de hacer la investigación y luego afirmarla cuando se supere el umbral del artículo 179 a de la Ley de Sociedades Anónimas (suponiendo su hipotética aplicabilidad), o sólo cuando se cumplan los requisitos del artículo 311 b, apartado 3, del Código Civil? Presumiblemente el BGH se refiere a esto como un sustituto de la aplicación del § 179a AktG sin decirlo. Pero la incertidumbre que pone de relieve, que supuestamente provoca la aplicación análoga del artículo 179a de la Ley de Comercio Exterior (AktG), se transporta entonces a través de un vehículo mucho menos preciso. El BGH desafortunadamente evita la formación de los contornos correspondientes.
Así pues, el debate hasta la fecha se llevará a cabo bajo una nueva forma desde el punto de vista de lo que significa exactamente «venta de la empresa en su conjunto» según el considerando 42. La cuestión adicional es si el criterio de prueba debe aplicarse también a la cuestión anterior, es decir, cuando debe ser evidente para el comprador que una venta en su conjunto está presente. § El artículo 179a de la Ley de Sociedades Anónimas Alemanas no se refiere a los momentos subjetivos del comprador. Si es cierto que la empresa se vende en su conjunto, el Tribunal Federal de Justicia parece querer afirmar la obligación de hacer investigaciones sin comprometerse también en todos los casos a este respecto. Pero, ¿debe saber el comprador que la empresa se vende en su conjunto o esta circunstancia también debe imponerse al comprador? Tampoco queda claro con qué mayoría se tendría que aprobar una resolución accionaria tan decisiva. § El artículo 179a de la Ley de Sociedades Anónimas de Alemania contiene especificaciones claras al respecto; el Tribunal Federal de Justicia deja en la oscuridad los negocios jurídicos, sobre todo porque la existencia de una reserva de consentimiento en los estatutos no es importante en absoluto; en los hechos de las decisiones, la existencia de tal catálogo ni siquiera se discute.
e) La última frase de la decisión del BGH es aún más problemática: En el caso de la venta de un solo objeto, el abuso podría hacerse evidente si el socio contractual se entera de que un accionista mayoritario no está de acuerdo con la transacción. Esta consideración fue decisiva en el presente caso. Aunque el liquidador ha vendido la propiedad (la venta de activos corporativos es típica en el caso de la liquidación), el Tribunal Federal de Justicia considera que es posible un abuso del poder de representación si se ha forzado al adquirente a que el liquidador haya desatendido la objeción de su socio. El término accionista «autorizado» no está definido, ni por el Tribunal Federal de Justicia ni en el sistema jurídico. La cuestión de qué porcentaje de participación es decisivo para un accionista está abierta. Los accionistas minoritarios podrían verse tentados a bloquear las transacciones legales declarando a los posibles socios contractuales de la empresa su oposición a las transacciones realizadas por el director gerente y declarando que son accionistas autorizados. Algunos accionistas minoritarios podrían descubrir un potencial de chantaje a través de ese comportamiento.
¿Qué mayoría debería ser decisiva? La ley generalmente supone una mayoría simple y sólo en casos especiales se requiere una mayoría calificada (por ejemplo, § 53 GmbH-Gesetz y § 60 GmbH-Gesetz) Se podría suponer que si se ha aprobado un acuerdo de disolución de la empresa (liquidación), no se requiere una mayoría calificada según el § 60 GmbHG. Porque la decisión básica para el plateado de los activos de la compañía fue tomada con la resolución de disolución. Entonces se podría considerar que una simple mayoría es suficiente. Pero tampoco aquí hay directrices claras, que estaban disponibles a través de § 179a AktG en cualquier caso en relación con los requisitos de mayoría necesarios.
f) En cualquier caso, el Tribunal Federal de Justicia no restringe expresamente la redacción del número marginal 42 al final, de tal manera que el objeto individual del contrato debe ser esencialmente la totalidad del patrimonio de la empresa, por lo que habría que aplicar los criterios cuantitativos y cualitativos del § 179a de la Ley de Sociedades Anónimas. Queda por esperar que el Tribunal Federal de Justicia lo entienda así y no considere que ningún objeto individual esté cubierto. Esto se ve respaldado por el hecho de que el Tribunal Federal de Justicia se refiere en el párrafo 47 a las transacciones «particularmente importantes». ¿Son éstas posiblemente (más allá del § 179a AktG) todas aquellas operaciones a las que se aplican los Principios de Holzmüller en una sociedad anónima? Se trataría entonces de medidas que todavía están cubiertas por el poder de representación de la junta ejecutiva, pero que sin embargo interfieren tan profundamente en los derechos de los accionistas y sus intereses pecuniarios encarnados en la propiedad de las acciones que la junta ejecutiva no puede razonablemente asumir que puede asumirlas bajo su propia responsabilidad sin involucrar a la junta general (BGH 25.02.1982, II ZR 174/80, párr. 22). ¿Puede ocurrir en el derecho de la sociedad anónima que en el caso de operaciones especialmente importantes (que posiblemente también abarque las operaciones de Holzmüller) exista la obligación de hacer averiguaciones y se consideren las pruebas?
La nueva decisión plantea todas estas cuestiones sin ofrecer soluciones satisfactorias. En la práctica, no se ha resuelto satisfactoriamente el problema de cuándo se debe obtener una resolución de aprobación de los accionistas para una transacción de activos y, en caso necesario, por qué mayoría; tampoco está claro de qué manera se debe hacer una distinción entre las transacciones de activos en general y la enajenación de activos individuales, y si se debe hacer una distinción entre las empresas que se anuncian y las que están en liquidación. Por último, la situación jurídica también sigue siendo poco clara en el derecho de sociedades (en este caso se deberá asumir la vigencia de la Decisión II ZR 24/94), en el derecho de asociaciones (allí el alcance del poder de representación puede limitarse, por supuesto, mediante los estatutos, art. 26.1, frase 3 del BGB) y en el derecho de cooperativas. Cabe esperar, además, que el Tribunal Federal de Justicia no forme también un nuevo grupo de casos en el derecho de las sociedades anónimas entre los casos directamente aplicables del artículo 179a de la Ley de Sociedades Anónimas (AktG) y los casos Holzmüller, que hasta ahora no han tenido ningún efecto en la relación externa.
4. Resumen/implicaciones prácticas
Por un lado, la decisión del BGH crea claridad jurídica: el artículo 179a de la Ley de Sociedades Anónimas Alemanas no se aplica de manera análoga a la GmbH. Sin embargo, el precio con el que se compra es demasiado alto. Por un lado, la aplicación análoga del §179a AktG aún debe ser asumida para las sociedades, lo cual es incomprensible porque éstas se parecen mucho menos a la AG que a la GmbH. En este caso, sin embargo, la práctica tendrá que asumir que la decisión del BGH no ha traído ningún cambio. Por otra parte, las dudas persisten en el ámbito de las asociaciones y cooperativas legalmente responsables.
El concepto de solución alternativa no es convincente. El uso indebido del poder de representación como institución jurídica debe manejarse de manera muy restrictiva, especialmente en lo que respecta a las «pruebas» en ausencia de un conocimiento positivo de la parte contractual. Permanece abierta cuando lo que es evidente (venta de toda la empresa; venta de artículos individuales particularmente significativos; falta de una resolución de aprobación con qué mayoría; posible diferenciación entre la empresa de publicidad y la empresa disuelta). En la práctica de las transacciones, es más probable que las solicitudes de resoluciones de aprobación se produzcan con mayor frecuencia que en la supuesta aplicación del artículo 179a AktG. En cualquier caso, siempre que los hechos del § 179a AktG (análogamente) hayan podido ser afirmados según los principios anteriores, como medida de precaución se insistirá, como socio comercial, en que se apruebe una resolución de aprobación de la junta de accionistas antes de la escrituración notarial, y por seguridad todavía con una mayoría de al menos el 75 por ciento del capital social. Se deben consultar los estatutos de la empresa vendedora para comprobar si hay alguna reserva especial de consentimiento. Lamentablemente, después de la nueva decisión sigue sin estar claro si se van a adoptar medidas apropiadas incluso por debajo de ese umbral (¿un activo individual es particularmente significativo si es una base operativa importante a efectos fiscales?).