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KG, decisión de 19 de diciembre de 2018 – 22 W 85/18

Sitios seleccionados:

DStR 2019, 294 = ZIP 2019, 176 = DNotI-Report 2019, 40 (resumen) = DNotZ 2019, 384

notar 2019, 133 (Blasche); GWR 2019, 88 (Nentwig); EWiR 2019, 141 (Priester); BB 2019, 530 (Kupsch)

Hechos

Una GmbH & Co KG debía convertirse en una GmbH mediante un cambio de forma jurídica. La resolución sobre la transformación de la forma jurídica fue unánime, por lo que el único accionista de la GmbH creada por la transformación de la forma jurídica debía convertirse en el anterior socio comanditario. El Juzgado Local rechazó la inscripción de la transformación de la forma jurídica: Se exigió que además del socio comanditario, el anterior socio colectivo GmbH tuviera también una participación en la sociedad objetivo (requisito de continuidad, art. 202 párr. 1 nº 2 de la UmwG). En consecuencia, la empresa interpuso un recurso; las partes implicadas han regulado adicionalmente que la GmbH dejará a la entidad jurídica cambiando su forma jurídica con la condición previa de que el cambio de forma jurídica surta efecto.

Decisión

El Tribunal de Apelación consideró que la retirada del socio colectivo era permisible cuando el cambio de forma jurídica surtiera efecto. El principio de continuidad de los miembros (derivado de los artículos 194, apartado 1, número 3, 202, apartado 1, número 2, pág. 1 de la UmwG) sólo tenía por objeto impedir la retirada involuntaria de los accionistas. Sin embargo, si todos los socios están de acuerdo con la retirada del socio personalmente responsable, se podría renunciar a su participación en la entidad jurídica de nueva forma. Además, la KG justifica su opinión afirmando que, en el caso de las sociedades de personas, el socio colectivo GmbH no suele tener una participación en los activos de la KG; en cambio, la pertenencia a una sociedad anónima está necesariamente asociada a esa participación en los activos. De ello se deduce que el cambio de la forma jurídica de una continuidad de los miembros puede ciertamente establecer límites. Además, la KG cita las excepciones al principio de continuidad de la pertenencia (art. 218, párr. 2, 221, 236), que ya existen en la UmwG, y afirma que también es posible un cambio de forma jurídica que no guarde la proporcionalidad de la pertenencia; por consiguiente, también debe permitirse un cambio de forma jurídica a cero. El cumplimiento del requisito de continuidad de la afiliación conduce a soluciones alternativas engorrosas que no son prácticas.

Consejos prácticos

El cambio de forma jurídica de una GmbH & Co KG en una GmbH es en la práctica probablemente una de las variantes más frecuentes del cambio de forma jurídica en absoluto. Hay diferentes maneras de alcanzar la meta. Como alternativa fuera de la Ley de Transformación se suele optar por el llamado «modelo de devengo ampliado» (aumento de capital en el caso de una GmbH de socios colectivos; aportación de la participación de la KG como contrapartida por la concesión de derechos societarios manteniendo los requisitos del art. 20, párr. 1 de la Ley del Impuesto sobre la Transformación (aportación en especie), extinguiendo así la KG por devengo, art. 738, párr. 1, pág. 1 del BGB). El modelo de devengo ampliado tiene la ventaja de que el socio colectivo de la GmbH no se convierte en «inútil»; en cambio, tiene la desventaja de que, por ejemplo, puede activarse el impuesto sobre transmisiones patrimoniales (§ 1, párr. 1, nº 3 de la GrEStG).

Si se opta por la transformación de la forma jurídica, hay que entender que el socio colectivo GmbH no es idéntico a la GmbH creada por la transformación de la forma jurídica. Es posible que el socio general GmbH deba ser liquidado posteriormente o, según el caso, fusionado, a menos que pueda servir para otros fines.

Otro problema en la práctica era que se suponía que el socio general de la GmbH no tenía una participación en los activos de la GmbH objetivo (al igual que no tenía una participación en los activos de la sociedad). Como consecuencia del principio de identidad, se adoptaron las soluciones de confianza que se consideraron engorrosas. El Tribunal de Apelación considera ahora que es permisible un retiro inmediato a condición de que se registre el cambio de forma jurídica. Por la presente, se sigue al Tribunal Federal de Justicia (BGH), que lo había afirmado en 2005 para la transformación de una AG en una GmbH & Co KG (BGH NZG 2005, 722).

Incluso si después de esta decisión se sigue recomendando que se busque la coordinación con el tribunal del registro como medida cautelar (Blasche, notario 2019, 133, 134), la tendencia es probablemente clara. Aún no se ha decidido la cuestión de si, en el caso de un cambio de forma jurídica de una GmbH en una GmbH & Co. KG, la adhesión del (entonces necesario) socio colectivo GmbH puede también supeditarse a la inscripción del cambio de forma jurídica con una condición suspensiva. Según la tendencia de las decisiones del BGH y del KG, probablemente será posible afirmar esto también.

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